法律的经济分析-第44章
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如果赔偿是过失制度的唯一目的，那它就是一种贫困的制度，因为它不但成本很高而且很不完善。但是，其经济功能不是赔偿而是对无效率事故的阻止。如果这一制度能节约大量的事故成本，那么其主要与责任判定（即决定事故是非是不经济的）有关的大量管理成本就可能是正当的。至于保险范围，那么这一制度的不足可以通过更广泛地购买事故保险而得以补救。
责任保险减弱了汽车事故损害赔偿的威慑作用（deterrentimpact），尽管我们将会明白这一观点的政策含义并不像人们可能认为的那么清楚。现在，汽车责任保险几乎是普遍的，虽然其部分的原因是各州要求汽车司机购买责任保险或提供有能力对事故负经济责任的相应证据。（要求其证明经济偿付能力是有效率的，而规定要购买责任保险却并非如此。你能理解为什么吗？）但即使没有强制，责任保险也可能会变得很普遍。风险厌恶的盛行是这一现象的一个必要条件；但出人意外的是，它并不是一个充分条件。理论上而言，一种成本更低而旨在避免为汽车伤害承担责任风险的方法是存在的：不要有过失（为什么即使保险没有管理成本这仍是成本更低的方法呢？）。但由于法院错误、由于过失包含着严格责任因素，所以就存在一种被裁定为过失的风险，为此就有必要以保险来预防过失的责任。
有了保险，事故成本对过失加害人而言就不再是受害人的损失了，而是加害人因过失而可能经受的任何保险费增长的现值。由于信息成本、管制过程中对“差别性”保险费率结构的敌视，以及政府强制的风险转让基金总库甚至允许最危险的驾驶员只以略高于平常情况的价格购买保险，所以责任保险的保险费并不是依某一特定司机的预期事故成本而制定的。虽然保险费并不是统一的，但差异通常也只反映了与过失有着松散关系的标准，如事故介入（accident involvement，被保险人是否有过失）或被保险人属于哪一个年龄组。即使在同一险别中，预期事故成本的差异也可能是很大的，所以这种计算责任保险费的方法会使某些司机受到过度的威慑，而另一些司机却受威慑不足。
如果不管制责任保险市场，那么保险公司就可能会根据其顾客因过失在事故中伤害某人的可能性的差异而收取不同的保险费。保险人和被保险人的关系就像在雇主责任规则下的雇主和雇员关系，而该规则通常认为，由雇员来控制过失是可接受的。但保险公司可能对其被保险人注意的控制力要比雇主对其雇员注意的控制力差，所以可能会比在禁止责任保险的制度下事故更多。但如果被害人得到全面赔偿，那么即使会有更多的事故，责任保险也还是有效率的。这样，保险人和被保险人的状况都会得到改善，而其他人的境况也不会恶化。对附加事故成本所必需支付的附加保险费将以减少风险厌恶司机的风险这种形式产生相等或更大的效用（为什么？）。这样，如果责任保险一点儿也没有钝化侵权法的锋芒，那么也就没有必要认为它是一种控制事故的无效率制度。
对过失的有关批评认为，它期望人们不因恐惧人身伤害而因恐惧金钱损害赔偿才停止其大意行为，或在受害人过失而无法取得赔偿的情况下人们无法从加害人处取得伤害赔偿时才停止其大意行为，这是不现实的。以下依次为对此观点的几点评述：
1．这一观点对自身并非处于危难中的加害人、加害人的雇主（如货运或出租车公司）和只对财产有重大危险的事故并不适用。
2．它忽视了对责任保险费率很高的事故的预防作用——因为它反映了被保险人的预期责任——从而使有些人不愿成为汽车司机。例如，对年轻男司机收取很高的保险费会使其延迟驾车起始期。
3．它表示侵权赔偿从来就不是全面赔偿。如果真是这样，它可能会加强我们前面观点的论证：虽然受到过分多的批评，但侵权损害赔偿倾向在事实上仍是对严重事故受害人的不足赔偿。如果对受害人实行全面的损害赔偿，他就不在乎成为或不成为受害人了。要注意的是，如果受害人受到的侵权损害赔偿
是不足赔偿，那么责任保险就可能产生外在性，而这与前面的分析是相矛盾的。
4．无过错汽车事故赔偿（non－fault automobile accidentpensation）的试验所取得的经验证据（下文讨论）表明，侵权责任没有威慑作用。
5．虽然这不是一个关于汽车事故的观点，但我们还是不应该忘记：过失具有更为广泛的领域。很少有评论者认为医疗失当和产品责任对医生和产品制造商的行为不会有任何作用。
对过失制度的批判已在汽车案中发生作用，许多州已通过了无过错汽车事故赔偿法。从经济学角度看，这些法律的一个令人惊讶的特征是它们全然不关心是否能产生更有效的避免事故的激励。它们并没有设法使侵权制度成为一种对不安全行为更有力的威慑，而是设法去增加制度的覆盖面和减低保险成本。所有这些目标是相互矛盾的，并且是与减低事故发生量的目标相违背的。
作为许多成文法的范式的基顿·奥康奈尔方案（theKeeton O’connell Plan）指出了这一困境。依据这一方案，每一位汽车司机和乘客都要实施在万一发生事故时能补偿其医疗费用和收入损失的基本保护（basic protection），无论是加害人是否过失还是受害人自身是否没有过失。痛苦是无法赔偿的，而任何双重收益都应扣除。如果受害人遭受的除了痛苦之外还有1万美元以上的损失，那么他可能会放弃基本保护而以通常的方法进行侵权起诉。基本保护是第一当事人（事故）保险而非第三当事人（责任）保险。只有当受害人放弃基本保护而提起侵权诉讼时，加害人及其保险公司才对此负有责任。
为什么要排除痛苦损害赔偿而且要求扣除双重收益呢？很明显，并不是作者们认为痛苦不是实际损失，或双重收益是一种纯粹的意外收益；而是因为他们在严重事故中并没有排除这些情况。但他们需要某种减少平均损害赔偿额的方法以防止该方案提高保险成本。因为方案对无过错司机的受害人和自己有过错的受害人也实行赔偿，从而使其范围要比侵权制度的范围更为广泛。因此，如果这一方案下的平均索赔并不比现行侵权制度下的小，那么损害赔偿要求支付的总额就会比现行制度下的大，从而使保险费成本也大于现行制度下的保险费成本（甚至在假设管理成本较低的情况下也是如此）。来自减除双重收益的节约可能是暂时的；因为人们可能会减少其现行事故保险以补偿他们依基本保护原则被强迫购买的事故保险。但这一方案的策略是很明确的：即增加取得赔偿的事故受害人数量，但要减少平均赔偿费。
这方案不利于产生适当的安全激励。签署基本保护保险的公司对没有受赡养者的大型、重型汽车司机（包括粗心大意的）收取的保险费可能会相对低些；因为这样的司机与那些即使注意但却有许多家庭成员的小汽车司机相比还是不太可能蒙受重大的事故成本。这一结论会增加第二组人采取预防措施的激励，但却降低了第一组人的激励。但第二组成员的事故避免成本仍可能比第一组成员要高，他们中的许多人可能以对其相对低的成本减低对其他人的预期事故成本，其方法是更注意地驾车或用更轻便的汽车替代原来的汽车。
无过错原则的支持者们坚定地认为，威慑是刑法的功能。由于对刑事处罚提供保险是非法的，所以责任保险在渐渐削弱过失责任威慑功效方面的作用也就被消除了。但更为强调对汽车事故过失介入者的刑事处罚也会损害这些方案的赔偿目的。如果事故中有过失责任的受害人被处以罚金，那么他的净损害赔偿就应在原来的基础上减去罚金数，结果它就与其损害不再相一致。另外，证明行为过失的责任和由此产生的成本在施加不可保险的刑罚的诉讼过程中也会更高，因为法院自然对那些无能力通过对错误处罚结果投保以保护自己而左右为难的被错误起诉的被告特别关注。
一项研究发现，以其无过错法律对侵权责任进行严厉限制的州可能会增长10％～15％的汽车事故死亡率。这一结果看上去好像是很神秘的，因为无过错法律在死亡案中仍使侵权责任保持着原样。但是，我们必须牢记注意的或然性特征：如果无过错原则导致的是更为粗心大意的驾驶，那么就会产生更多的事故，而其中的某些部分将是致命的。
6。15 故意侵权
到目前为止，本章已对意外侵权（accidental tort）进行了讨论，它们在法律中常常被称作非故意侵权（unintentional tort）。现在，我们有必要来讨论侵权法的另一重要方面——故意侵权（intentional tort）。像许多法律界限一样，故意侵权在分析上也是不明确的，部分原因在于“故意”一词的模糊不清。在加害人早知道能通过采取追加预防措施而减少事故发生几率这一意义上而言，大部分意外损害都是故意的。当侵权行为人是一家企业而能从过去的经历中预知其每年将遭受一定数量的意外损害时，故意的因素就很清楚了。相反，在许多故意侵权案中，故意的因素被严重淡化了，就像当一位外科医生非故意地超越了病人对外科手术作出的明示或默示同意时将被看作犯有虐待罪。在通常的医疗虐待案中，问题是情况是否非常紧急得足以证明没有取得病人事先同意的手术是合理的。这又取决于拖延的成本（如在病人条件恶化时的风险，加上再实施全身麻醉的危险）是否超过了病人考虑是否实施手术这种机会的价值，如果是的，那么我们就从中发现了病人对手术的默示同意。这情况很像前面章节讨论的财产和侵权案——特别是在第4章末讨论的默示契约案。它并没有离析功能截然不同的行为方式。
另一个关于故意侵权如何才可能完全陷入合法活动之间冲突的例子是由伏击枪案件提供的。在伯德诉霍尔布鲁克一案（Bird v．Holbrook）中，被告在距他家一英里处拥有一座很有价值的郁金香花园。虽然花园是有围墙的，但郁金香花还老是被盗，所以他就在里边安置了伏击枪。而其邻居的孔雀却逃进了他的花园。案中原告是一个年轻人，他为了替孔雀的所有者抓住它而追进了花园，不幸绊上伏击枪而受伤。法院认为被告对原告的伤害负有责任，因为他没有设标志指明他在花园内已装有伏击枪，而且这一事件又发生在白天。
在这一案件中，作为一个经济学家至少应该思考的问题是，种植郁金香和饲养孔雀两种合法活动之间的适当协调。被告对郁金香花园作了很大的投资，而又由于他住得远，围墙就对盗贼不起作用了。在警察治安保护不足的情况下，伏击枪也许是成本效果最好的郁金香保护方法。但由于伏击枪不能辨别盗贼和无害非法侵入者，所以它们就妨碍了家畜所有者到其他人土地上追寻其家畜，从而增加了饲养家畜的成本（围栏成本和走失损失）。在伯德一案中，法院提示了一种也许虽然脆弱但却灵活的调节方法：设置伏击枪的�
